글을 시작하면서 

내 스스로 내 이야기를 하는 것은 참으로 쑥스럽고 계면쩍은 일이기는 하나. 나는 헌법재판소가 생기고 나서 처음으로 위헌결정을 받아낸 변호사이다. 헌법재판소의 1호결정과 2호결정을 내가 받아 냈었다. 나는 법률전문가로서 냉정한 입장에서 탄핵심판에 관하여 헌법과 헌법재판소법의 규정을 검토하여 보았다. 그 결과 나는 헌법재판소는 박한철 재판관(재판소장)이 퇴임한 이후인 2.1.부터는 탄핵심판을 진행하여서는 아니된다는 결론에 이르게 되었다.

▲ 정인봉 변호사

이 문제에 관하여서는 헌법재판소 스스로 판단한 바가 있다. 특히, 2014년에 박한철, 이정미, 김이수, 이진성 재판관은 명백하게 9인으로 구성되지 아니한 상태의 재판은 국민의 기본권을 침해한다고 명백하게 의견을 표시하였다. 그 명백한 의견은 헌법재판소 판결집에 수록되어 있다. 나는 이제라도 헌법재판소가 스스로 결원의 보충을 대통령과 국회에 촉구하고 탄핵심판절차를 정지하여야 한다고 생각하며, 그렇지 아니한 재판의 효력은 국민들 사이에서 심각한 거부상태를 야기할 우려가 있다고 생각한다. 그렇기 때문에 급할수록 더욱 냉정하게 헌법과 헌법재판소법에 충실한 재판을 하여야 한다고 믿는다.

하나. 헌법의 규정

헌법 제 111조는 헌법재판소에 관하여 규정하고 있다. 제 1항은 헌법재판소가 재판하는 사항에 관하여 규정하고 있는데 제 2호에 탄핵의 심판을 규정하고 있다. 제 2항은 헌법재판소는 법관의 자격을 가지는 9인의 재판관으로 구성하며 대통령이 임명한다고 규정하고 있고 제 3항은 제 2항의 재판관 중 3인은 국회에 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다. 라고 규정하고 있는 것이다.

결국 헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성하며 대통령이 임명하는데 그 가운데 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명하고 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도록 하여 대통령, 국회, 법원의 3권분립의 원칙이 헌법재판소 내에서도 이루어지도록 규정하고 있는 것이다.

헌법재판소법은 어떻게 규정하고 있는 것일까? 헌법재판소법의 규정은 조금 더 상세하게 규정하고 있다. 헌법재판소법 제 6조는 아래과 같이 규정하고 있다. 

 제6조(재판관의 임명) ① 재판관은 대통령이 임명한다. 이 경우 재판관 중 3명은 국회에서 선출하는 사람을, 3명은 대법원장이 지명하는 사람을 임명한다.

② 재판관은 국회의 인사 청문을 거쳐 임명·선출 또는 지명하여야 한다. 이 경우 대통령은 재판관(국회에서 선출하거나 대법원장이 지명하는 사람은 제외한다)을 임명하기 전에, 대법원장은 재판관을 지명하기 전에 인사 청문을 요청한다.

③ 재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년 도래일까지 후임자를 임명하여야 한다.

④ 임기 중 재판관이 결원된 경우에는 결원된 날부터 30일 이내에 후임자를 임명하여야 한다.

⑤ 제3항 및 제4항에도 불구하고 국회에서 선출한 재판관이 국회의 폐회 또는 휴회 중에 그 임기가 만료되거나 정년이 도래한 경우 또는 결원된 경우에는 국회는 다음 집회가 개시된 후 30일 이내에 후임자를 선출하여야 한다.

헌법 제 111조의 규정에 의하면 9인의 헌법재판관으로 구성되지 아니하면 헌법재판을 할 수 없는 것으로 규정하고 있는 것이다. 9인의 재판관으로 구성되지 아니하였음은 물론이고 재판이 끝날 때까지 그 재판관의 구성이 보충되지 아니한 채로 재판을 진행하는 것은 그것만으로 헌법에 위반되는 것이다.

나아가 재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년 도래일까지 후임자를 임명하도록 되어 있으며 임기 중 재판관이 결원된 경우에는 결원된 날로부터 30일 이내에 후임자를 임명하도록 규정하고 있는 것이다.

위와 같은 규정에 위반한 탄핵심판의 효력은 어떻게 될 것인가? 이에 대하여서는 이런저런 견해가 있을 수 있다. 그러나 대통령이나 당사자가 헌법위반의  탄핵심판에 대하여 그 효력을 인정하지 아니하면서 다시 헌법을 부정하는 사태가 생겨날 수도 있다. 특히 탄핵심판절차의 잘못과 졸속은 자칫하면  국민불복종의 사태로 이어질 수도 있다. 재심을 청구할 수도 있다.

그러니 헌법재판소는 더욱 더 세심하게 국민 모두가 납득할 수 있는 재판, 승복할 수 있는 재판을 하여야 한다. 그렇기 때문에 헌법과 헌법재판소법에 정한 바에 따라서 준수하여야 한다.

둘. 헌법재판소가 확립한 견해

지금 우리들의 관심은 오로지 탄핵사유가 있는지 아닌지에 관하여서만 집중되어 있다. 노골적으로 말하자면 박근혜 대통령이 탄핵되느냐 아니면 그 탄핵이 기각되어 계속해서 대통령으로 있을 수 있느냐가 우리들의 관심사이다.

그러나 헌법재판소의 구성에 관하여 이미 헌법재판소는 9인이 충원되지 아니한 상태에서의 재판은 위헌이라고 스스로 명쾌하게 결론을 낸 바 있다. 다소 딱딱하지만 이를 인용하여 보면 다음과 같다.

헌법재판소의 결정에는 사건 이름과 사건 번호가 붙는데, 이사건의 이름은 퇴임재판관 후임자선출 부작위 위헌확인이다. 조금 긴 제목이지만 결국 퇴임한 재판관의 후임을 선출하지 아니하고 있는 것은 헌법에 위반된다는 것을 확인하여 달라는 재판이라고 보면 될 것이다. 이사건의 번호는 2012 헌마 2호 이다. 2012년의 2호이니 거의 2012년 1월 초에 접수된 사건이라고 보면 되고 그 선고는 2014년 4월 24일이니 사건이 접수되어서 판결할 때까지 2년이 훨씬 넘어 걸렸다고 생각하면 될 것이다.

청구인은 국민의 한 사람인 오00씨 이었고 상대방은 그 때나 지금이나 불신을 받고 있는 대한민국 국회이었다. 그 재판에서 헌법재판소는 정말이지 확실한 결정을 하였다. 헌법재판소의 판결집에 나와 있는 결정이다.  그 재판에 관여하였던 사람은 퇴임한 박한철 재판소장을 포함하여 지금도 남아 있는 재판관 9명이었다. 결국 현 재판부와 동일한 재판부가 재판한 내용이라고 보면 된다. 이를 지루하지만 인용하여 본다.

1.헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 다양한 가치관과 헌법관을 가진 9인의 재판관으로 구성된 합의체가 헌법재판을 담당하도록 하고 있으며, 같은 조 제3항은 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명한다고 규정하고 있다. 그렇다면 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한  경우, 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다고 할 것이다.

2. 헌법의 명문규정 또는 헌법해석상 피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어서 준수하여야 할 기간을 구체적으로 도출하기는 어렵다. 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항은 공석이 된 재판관의 후임자 선출 기한을 규정하고 있으나, 위 조항들은 훈시규정으로 보는 것이 타당하다. 그런데 헌법재판소법 제6조 제2항은 재판관의 선출 시 국회의 인사청문을 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 국회법 및 인사청문회법은 이를 위한 구체적인 절차를 규정하고 있다. 그렇다면 피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 기간은 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항이 규정하고 있는 기간이 아니라, 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 공석인 재판관 후임자의 선출절차 진행에 소요되는 기간 등을 고려한 ‘상당한 기간’이라 할 것이므로, 피청구인은 ‘상당한 기간’ 내에 공석이 된 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무를 부담한다.

3.조용환 재판관 후보자에 대한 선출안 부결 이후 약 7개월 동안 피청구인이 새로운 후보자를 찾고 검증하는 절차를 진행하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 국회법 제12조 제1항에 의하여 의장이 사고가 있을 때에는 의장이 지정하는 부의장이 그 직무를 대리할 수 있는 점, 제19대 국회의원 선거의 실시 후에도 다수의 법률이 제·개정된 점에 더하여 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 조대현 전 재판관 후임자 선출절차 진행에 소요된 기간, 당시의 정치적 상황 등을 종합하여 보면, 피청구인은 공석이 된 조대현 전 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과함으로써, 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다고 보아야 할 것이다.

그 재판에서 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성은 더 나아가 국민의 기본권 보장을 위한 획기적인 의견을 내었다. 헌법재판에서는 소수의견이나 반대의견도 자유롭게 재판에 남길 수 있다 그 반대의견을 들어 보자.

공정한 헌법재판이 이루어지기 위하여서는 재판관들이 토론 및 합의 과정에서 견해를 제시하고 그 타당성을 충분히 검증할 수 있어야 하고, 신속한 재판을 받을 권리의 보장을 위하여서는 오랜 기간 재판관이 공석이 되더라도 헌법재판은 끊임없이 이루어져야 한다. 그렇다면 피청구인(대한민국 국회)이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 아니하면 재판관이 공석인 상태에서 헌법재판이 이루어질 수밖에 없어 심리 및 결정에 재판관 9인 전원의 견해가 모두 반영될 수 없으므로 헌법재판 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다.

셋. 박한철 소장의 비겁(卑怯)한 퇴임과 헌재 재판관들의 표변(豹變)

이처럼 확실하게 정당한 사유 없이 재판관의 후임을 선출하지 아니하면 재판관이 공석인 상태에서 헌법재판이 이루어질 수밖에 없어서 심리 및 결정에 재판관 9인 전원의 견해가 모두 반영될 수 없으므로 헌법재판 청구인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다고 명백한 견해를 밝혔던, 역사에 기록되는 헌법재판소 판결집에 수록되는 그러한 결정을 하였던 재판관들은 지금 어디에서 무엇하고 있는 것인가?

우선 그 당시에 의견을 표명하였던 사람들은 박한철, 이정미, 김이수, 이진성 재판관들은 마땅히 이 문제에 대하여 견해를 밝혀야 한다. 특히 그 당시에 9인 전원의 견해가 반영될 수 없는 상태에서의 재판은 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 하였던 이정미 재판장은 양심에 따라서 역사를 바라보면서 자신의 견해를 밝혀야 한다.

우선 이 같은 사태가 초래된 것은 박한철 소장의 비겁과 무능 때문이다. 그는 임기를 마치고 나갔지만 제대로 헌재 소장을 하고 나간 것은 아니다.(박한철 소장과 나는 서울법대 동기동창임을 밝힌다) 그는 헌재 소장으로서 이 같은 위헌적이고 위법한 사태가 발생하기 전에 자신의 임기가 2017.1.31. 만료되므로(그는 장엄하게 퇴임식도 가졌다) 헌법재판소의 결원을 충원하여 달라고 대통령에게 요구하였어야 한다. 그게 박근혜 대통령에 대한 탄핵의결 전이든 후이든 2.1.부터는 새로운 재판관이 임명된 상태에서 탄핵심판을 할 수 있도록 조치하여야 한다.

그렇기 때문에 박한철 소장이 탄핵정국의 소용돌이 속에서 아니면 촛불시위로 상징되는 험악한 분위기에 위축되어서 후임자 인선을 대통령에게 당당하게 요구하지 아니하였다면 그는 비겁한 것이 틀림없다. 그리고 자신이 바로 3년 전에 재판관 9인이 구성되지 아니하면 명백하게 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 밝혔던 것을 잊었다면 그는 너무도 무능하다.

나머지 재판관도 그 책임에서는 자유로울 수 없다. 이정미, 김이수, 이진성 재판관은 헌법재판소 스스로 내린 결정에 대하여 책임을 져야 한다. 그들도 박한철 재판관의 임기가 만료되어 간다는 사실을 재판소장에게 알리고 퇴임후 재판관이 공백없이 일할 수 있도록 미리 임기만료 2개월 전에는 임명절차를 밟도록 공문을 발송하라고 재촉하였어야 한다. 인사청문회의 절차가 있다는 것쯤은 누구라도 알 수 있는 것 아닌가? 그들은 공범(共犯)까지는 아니더라도 헌법재판관으로서의 책임을 다하지 못하였다는 비난을 면할 수는 없다.

넷. 지금이라도 늦지 않다.

또한 지금이라도 헌법재판소는 중간결정의 형식으로 그 문제에 관한 견해를 확실하게 표명하여야 한다.

대통령의 소송대리인들도 주눅 들어서는 안 된다. 마땅히 요구할 것은 요구하여야 한다. 특히 나머지 9명의 재판관 가운데 4명이나 되는 재판관이 기본권을 침해한다고 결정한 그 사항에 대하여 서면으로 당당하게 요구하여야 한다. 과연 9명의 재판관이 아닌 재판관으로 구성되는 재판부에서 탄핵결정을 하는 것이 적법한 것인지에 대하여 나아가 헌법재판소장 직무대리에 대하여 그러한 부작위가 위법한 것인지 아닌지에 대하여 헌법소원을 제기할 필요가 있는 것이다.

나는 대통령이라고 하여 헌법과 법률의 적용에 있어서 우월한 지위에 있어야 한다고 생각하지는 않는다. 그러나 탄핵심판에 피청구인으로 되어 있다고 하여서 그가 헌법과 법률에 위반되는 불리한 대우를 받아서도 안 된다고 믿는다. 탄핵의 심판대에 올랐다는 이유로 불평등한 대우를 받고 주장하여야 할 바를 제대로 주장도 하지 못한다고 하면 이는 헌법재판소가 헌법을 스스로 부정(否定)하고 유린(蹂躪)하는 결과가 되고 말 것이다.

헌법재판소는 스스로 반성하여야 하고 대통령의 대리인들은 더욱더 용기를 내어야 한다. 단순히 박근혜가 퇴임하느냐 마느냐 하는 문제가 아니다. 역사가 지켜보고 국민들이 감시하고 있는 재판이다.

헌법재판소에서 퇴임한 조대현 재판관은 황교안 권한대행이 후임 재판관을 조속히 임명해야 한다고 강조하고 있음을 덧붙이면서 글을 마칠까 한다. inbong1953@hanmail.net

*필자/정인봉. 변호사